OEM业务模式常见于食品、医药、化妆品、机械器械等与日常生活息息相关的各类领域，该业务模式下可能会产生的法律风险与责任对委托方、受托生产方均具备极其重大的影响，本文基于委托方、受托生产方两方主体对OEM业务全流程法律风险做多元化的分析并提出防范建议。

  OEM，是英文Original Equipment Manufacturer的缩写，直译是“原始设备制造商”。俗称“委托生产”、“委托加工”、“定牌制造”、“生产外包”等。其本质是受委托方(OEM加工方)根据委托方(OEM需求方)的要求，为其加工生产产品并贴附委托方的商标，获取加工费用。

  ODM，是英文Original Design Manufacturer的缩写，直译是“原始设计制造商”。其本质是受委托方(ODM加工方)根据委托方(ODM需求方)的要求，对于其自主设计、生产的产品贴附委托方的商标或配上委托方的品牌后由委托方进行销售，受委托方获取生产费用。

  OBM，是英文Orignal Brand Manufactuce的缩写，直译是原始品牌制造商。即代工厂经营自有品牌，或者说生产商自行创立产品品牌，生产、销售拥有自主品牌的产品。在该业务模式下生产商与销售商实质上均为一个主体。

  OEM业务模式中虽然有“商标使用许可”的部分内容，但其从根本上不同于“商标使用许可”这一品牌运营模式。OEM业务模式中的“商标使用许可”仅限于委托方允许受托方在代加工的产品包装上附加委托方享有权利的商标标识，如果包材并非由受托方一并生产而是由委托方进行提供的情况下，则对于这一部分内容也不包含。而“商标使用许可”模式则是指商标注册人通过签订商标使用许可合同，商标权利人将其商标授权给别的企业或个人使用的行为，被授权方可以在授权范围内使用商标生产、销售产品或提供服务。

  对于委托方而言，在商标权属于其自身的情况下，则需要对受托方的生产质量、数量进行严格管控，防止受托方超出其订单数量超额生产并私售，及出现质量上的问题损害其商誉；在商标权来源于实际权利人授权的情况下，则需审慎把握能否转授权、转授权的内容与期限是否超出原授权、转授权后的产品质量把关等问题，以避免侵害商标实际权利人的合法权利。

  对于受托方而言，最主要的是对委托方商标权利的真实性、合法性尽到足够的注意义务，避免因委托方原因而侵害他人的商标权利并进而承担商标侵权责任。

  OEM业务模式中涉及的专利侵权风险存在内部与外部两类，因OEM系委托方将生产工艺等技术提供给受托方，由受托方按照有关技术方案实施生产行为，故内部侵权主要发生在委托方与受托方之间，包括但不限于受托方超出委托方委托的范围（生产时间、订单数量等）进行生产、受托方泄露委托方的技术秘密等行为。

  而OEM的外部侵权则主要是委托方与受托方使用的生产技术侵害第三人专利权的情形，这也是司法实践中较为常见的涉OEM业务专利侵权纠纷，在这种情形下，核心问题往往是对实际侵权人即制造商的认定，经检索相关判例，主要有以下两种观点：

  第一种观点认定委托方即产品制造商，不支持委托方关于产品合法来源的抗辩，要求委托方与受托方共同对外承担侵权责任（在权利人仅起诉委托方的情况下由委托方承担）。

  例如：深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1878号判决书认为：即使被诉侵权产品系汇特公司向案外人采购，其要求案外人将汇特公司的企业信息及注册商标标示于产品上的行为，虽然不同于直接加工制造被诉侵权产品，即不属于直接实施专利的行为，但仍应与直接制造者一起承担制造者的责任。汇特公司与直接制造者的内部过错和责任的认定和划分，不影响其对外的法律身份和责任承担。

  最高人民法院(2020)最高法知民终309号判决书认为：经原审查明，尚美公司公证购买的被诉侵权产品底部贴有生产信息标签，标明了“顺丰”字样以及顺丰塑料厂的全称、地址、联系方式等信息，且顺丰塑料厂的营业范围包括塑料制品制造、加工。对于一般消费者而言，被诉侵权产品系由顺丰塑料厂制造；无论被诉侵权产品是不是由他人制造后贴附了顺丰塑料厂的标识，顺丰塑料厂均应对外承担制造者的责任。

  第二种观点认为专利法规制的制造行为其实就是禁止在无专利权人许可的情况下对专利技术方案的实现。而委托方商标附于产品的行为仅仅起到揭示商品来源的作用，并不构成对权利要求技术方案的实现，不应当被认定为专利法意义上的制造行为。因此不能仅依据产品上存在委托方的商标即认定委托方为制造商，而需要结合当事人举证情况，审查委托方是否参与了对权利要求技术方案的实现。

  例如：最高人民法院（2019）最高法知民终792号判决书认为巴布罗公司、伟士达公司虽主张两者之间的关系仅为委托贴牌加工，而非共同制造，但并未能就此提交合同、送货单、发票等相关证据予以证明，因此应认定巴布罗公司与伟士达公司共同实施了制造被诉侵权产品的行为。本案中，法院并没有仅依据贴牌信息认定相关主体为制造商，而是考虑了相关方的举证情况，在其未能提供对应证据的情况下，未支持其抗辩事由。

  福建省高级人民法院（2018）闽民终1369号判决书认为关于厦门尔升山公司实施了何种行为的问题。经查，被诉侵权产品系由厦门尔升山公司委托案外人厦门威登工贸有限公司生产，被诉侵权产品上印制有厦门尔升山公司拥有的注册商标，产品吊牌上亦只载有厦门尔升山公司的相关信息。虽然厦门尔升山公司与加工公司之间的合同约定产品外观由加工公司提供，但经庭审查明，被诉产品的外观是由厦门尔升山公司根据加工公司可以提供的样式选定的。本院据此认为，厦门尔升山公司虽不具备生产主体资质，但其对外进行定牌委托加工，并选定产品外观，主观上体现了生产的意思表示，客观上通过委托的加工公司完成生产行为，厦门尔升山公司与厦门威登工贸有限公司的内部约定不影响根据外部表现形式来认定行为的本质属性。故可以认定厦门尔升山公司在本案中实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。原审认定厦门尔升山公司是被诉产品的销售者而非制造者不当，本院予以纠正。

  广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第329号、第330号判决书认为深圳市银星智能科技股份有限公司（简称银星公司）系专利申请号为20XXXX238．4的实用新型专利权人，银星主张北京爱琪嘉业科技有限公司（简称爱琪公司）、深圳市华欣智能电器有限公司（简称华欣公司）未经许可制造、许诺销售、销售上述被诉侵权产品的行为，侵害了其专利权。庭审中爱琪公司辩称其采用贴牌销售方式，仅仅是在被诉侵权产品外包装及其他附件上贴上了自己的标识，不能仅以被诉侵权产品外包装及其他附件上标识就认定爱琪公司构成制造被诉侵权产品行为，并且其不知道销售的产品系侵权产品，且其销售行为具备合法来源，不应当承担赔偿相应的责任。法院根据爱琪公司提供的合作协议等证据，认定在被诉侵权产品的生产的全部过程中，爱琪公司不仅仅是简单的贴牌销售，而是与华欣公司存在深度技术合作伙伴关系，双方一同制造被诉侵权产品，应对被诉侵权产品的制造行为承担共同侵权的连带责任。

  OEM业务模式生产者（受托方）与销售者（委托方）分离，故在产品外部责任即因产品质量上的问题侵害他人人身、财产权利的情况下，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条、《中华人民共和国民法典》第一千二百零三条的规定，被侵权人（主要是消费的人）既可以向产品的销售者请求赔偿，也可以向产品的生产者请求赔偿，实践中也较多存在要求销售者与生产者承担连带赔偿相应的责任的案例。故OEM业务模式下委托方与受托方就产品质量侵权问题对外基于无过错原则实际承担连带责任。

  外部责任承担后于内部解决最终责任承担的问题，又可细分为法定、约定两种情形。根据前述两法条的规定，责任最终应由生产者与销售者中的过错方承担，结合民法典第一千二百零四条的规定，非基于生产者、销售者任何一方原因而是由于运输者、仓储者等第三方原因的，生产者、销售者在承担一手责任后可向实际责任方追偿。故产品责任的最终分配原则系基于过错原则，由过错方根据实际过错情况承担按份责任（一方原因则承担全部）。生产者、销售者对于产品质量侵权责任的承担有明确协议约定的，则以约定为准。

  值得注意的是，对于受托生产方的产品质量侵权责任，产品质量法第四十一条规定了三种免责情形，即(一)未将产品投入流通的；(二)产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。因OEM业务模式中生产技术实际由委托方提供，作者觉得前述免责情形尤其是第三项关于技术原因的免责安排应适用于委托方。

  对于医药、化妆品、精准仪器等有必要进行审批或备案的产品，OEM业务模式下委托方与受托方应基于有关规定法律、行政法规或部门规章等的具体规定落实审批、备案等手续，避免引致相关的行政举报与处罚、涉诉风险等。

  例如，《牙膏监督管理办法》（国家市场监督管理总局令第71号）于2023年12月1日施行后，牙膏生产与上市销售进行备案管理，结合《化妆品监督管理条例》的相关规定，OEM业务模式下牙膏备案主体应为委托方，并应根据相关规定写明受托生产企业相关信息。

  1.做好合作前的背景调查，选择合作伙伴选择具备稳定供货能力、质量管理能力和生产能力的厂家作为合作伙伴。

  2.签订相关协议与代工厂签订详细的合作协议，明确双方的权益和责任。协议应包括产品规格、品质衡量准则、交付时间、产品价格、售后服务等关键条款。OEM也会涉及到商标等知识产权的使用问题，为确保自身品牌的知识产权得到充分的保护，应与受托方签署保密协议或商标授权协议，防止知识产权的侵权和泄露。

  3.加强监管和质量控制建立有效的质量控制体系，确保加工产品符合自己的质量发展要求和标准。定时进行质量检验和监督，及时有效地发现和解决质量问题。

  4.重视知识产权和消费的人权益保护。对自行提供技术的代工产品，应提前评估技术方案是不是真的存在知识产权侵权风险，并在合同中与受托方约定产品涉嫌侵权时的责任分担；积极回应消费者和知识产权权利人反馈的问题。能委托专业律师出具FTO报告（专利侵权风险排查报告）以及检索分析结论。

  5.妥善开展售后服务。与受托方合作，明确售后服务责任，确保花钱的人可以获得及时有效的售后支持。

  1.通过合同方式明确双方权利义务。必须订立书面的合同，对合同双方各自的名称、住所、承揽标的、标的物的数量和质量、原材料的来源及数量、质量发展要求、报酬、承揽方式、合同履行的期限、地点、方式、验收方法及标准、违约责任，以及商标使用方面做规定。

  2.做好合作前的背景调查，履行审查定作方商标权利证明义务在签订合同前应要求定作方提供合法有效的商标注册证书，仔细审核对方提供的商标文件，要求对方保证生产企业不会因贴牌生产中使用该商标导致侵犯第三人权利。

  3.遵守合同要求，严控产品质量在代工生产中严格按合作合同的要求生产，严控产品的质量，配合委托方对生产的全部过程的监管。

  4.授权许可使用商标后及时进行备案,。按照商标使用许可备案程序在规定时间内进行备案。同时在市场销售相关这类的产品时，应按照相应法律规定，在产品包装上标明自己的厂名和厂址，对授权许可使用商标进行明示。

  5.合规交付产品、合规处置剩余产品。按照合同约定的验收、交付流程进行交付，保留验收、交付的单据及往来信件、邮件、通话录音、信息、物流单据、签收单据。对于尾货、瑕疵品等剩余产品的处置须合规，在与委托方约定后根据书面授权且符合我国有关规定法律规定的方式来进行处置。

  先后为中国东方资产管理股份有限公司河南省分公司、中国农业科学院郑州果树研究所、正数网络技术有限公司、豫信电子科技（河南）有限公司、濮阳豫信电子科技有限公司、郑州沃特节能股份有限公司、海天消防科技股份有限公司、城发环保能源（商水）有限公司、郑州顺通新型耐火材料有限公司、郑州知恩房地产营销策划有限公司等提供常年法律顾问服务。

  为中国东方资产管理股份有限公司河南省分公司多个项目、中国信达资产管理股份有限公司河南省分公司多个项目、安彩高科股份有限公司、河南安彩燃气有限责任公司、郑州豪威尔电子科技股份有限公司、漯河市某问题楼盘项目提供专项法律服务。